Verejné obstarávanie

Prípad mestskej časti vs. UVO, vyhovujúca formulácia zmluvy

Mestská časť uzatvorila s vysielateľom Zmluvu o spolupráci v oblasti regionálneho vysielania. Predmet zmluvy bol formulovaný – „poskytnutie služieb v oblasti TV vysielania : výroba, vysielanie a reprízovanie týchto programov podľa prílohy“. V prílohe boli špecifikované programy: názov, minutáž, vysielací čas uvedenia v riadnom vysielaní TV stanice, t.j. premiér a repríz.

Ďalej sa vysielateľ v zmluve zaväzuje: spracovanie (výroba a vysielanie) informácií o aktivitách MČ, odvysielanie informácií o aktivitách v organizáciach, ktorých zriaďovateľom je MČ, odvysielanie informácií z tlačových konferencii a tlačových správ.

Takúto formuláciu UVO vyhodnotil, ako zákazku na výrobu a teda podľa jeho názoru išlo o neoprávnenú činnosť (absencia klasického postupu verejného obstarávania). Tvrdí, že verejný obstarávateľ bol vraj oprávnený využiť výnimku len v časti „vysielanie“ – zákazka, týkajúca sa vysielacieho času. Na časť „výroba“ vraj nebol oprávnený využiť výnimku, ibaže by bol vysielateľom.

V tomto prípade, keď vysielateľ program pred jeho odvysielaním aj vyrobil, kontrolná skupina mala za to, že si neoprávnene objednal výrobu programu – výrobu teda nepovažuje za činnosť súvisiacu s vysielaním.

MČ na svoju obhajobu mohla použiť:

  1. Predmetom zmluvy nie je výroba programu, ale obstaranie/nákup odplatného poskytnutia vysielacieho času v dohodnutom rozsahu v televíznom vysielaní, počas ktorého vysielateľ šíri alebo dáva šíriť pôvodnú programovú službu určenú pre príjem verejnosť.
  2. Vysielacím časom – časovým rozsahom vysielania je súhrn vysielacieho času jednotlivých programov a doplnkového vysielania, ktorý sa vzťahuje na programovú službu. Vysielateľ poskytol za odplatu časový úsek vysielania , v ktorom vysielal programy obsahujúce informácie podľa dohody v bodoch a.),b.) a c.).
  3. Služba súvisí s vysielacím časom – na dohodnuté informácie bol presne vyčlenený vysielací čas prostredníctvom médiaplánu a takýto časový rozsah bol zachytený v pevnej programovej štruktúre.
  4. Vysielateľ v televíznom vysielaní vysiela ( sprostredkuje príjem verejnosti) programovú službu, ktorej vysielanie je chránené podľa osobitného predpisu (Autorský zákon) a vo vnímateľnej podobe ho tvorí rad po sebe nasledujúcich obrazov vnímateľných zrakom sprevádzaných súvisiacim zvukom vnímateľným sluchom. Nebol to klasický predaj reklamy – komerčná mediálna komunikácia, lebo k vysielaciemu času určenému pre publicistiku nemožno pristupovať tak akoby išlo o napr. telenákup. V nakúpenom vysielacom čase vysielal publicistiku, za ktorú niesol zodpovednosť vysielateľ.
  5. Vysielateľ poskytol obstarávateľovi za úplatu: vysielací čas – časové usporiadanie programov, ktoré vytvárajú uzavretý, simultánne prijímateľný celok, ktoré je poskytované vysielateľom na účel informovať, zabávať alebo vzdelávať širokú verejnosť.
  6. Nebolo správne, ak vo formulácii predmetu a povinností vysielateľa bol uvedený výraz  „výroba“ Spomenutá bola však iba z dôvodu, že vzhľadom k zverejňovaniu zmlúv bolo účelne verejnosť informovať, že vysielateľ nepredáva iba éter, ale má náklady spojené s výrobou, ktoré osobitne neúčtuje.
    Poznámka: Elektronické média majú všeobecne v cene za vysielací čas zakalkulované aj náklady na výrobu obsahu (programová služba), ktorý sa ponúka verejnosti. Analogicky ak si niekto objednáva inzerciu v tlači, neobjednáva si služby tlačiarne, hoci sú v cene inzercie zahrnuté. Ak si niekto objednáva nocľah v hoteli, nekupuje si posteľné prádlo ani elektrickú energiu, hoci v cene je to zahrnuté.
  7. Výsledkom činnosti, ktorá bola predmetom zmluvy, nie  je dielo. Uzatvorená zmluva nie je zmluvou o dielo ani nespĺňa takúto charakteristiku. Mestská časť nezískala na program autorské ani výrobné práva, tzv. copyright. Mestská časť do obsahu relácií nezasahuje, nekoná ako zadávateľ diela. Redakčnú zodpovednosť nesie vysielateľ, ktorý sa sám rozhoduje aké informácie vo vysielaní použije. Vysielateľ je povinný informovať vyvážene a objektívne, za obsah zodpovedá Rade pre vysielanie za obsah – nie objednávateľovi. Mestská časť program nenadobúda, jej záujmom je odvysielanie informácií, nie vlastníctvo programu.
    Keby si program dala mestská časť vyrobiť inde, hoci by využila postupy verejného obstarávania a postúpila práva na odvysielanie programu vysielateľovi, nebolo by to účelné – vysielateľ, ktorý nie je výrobcom, nemusí mať záujem dielo odvysielať a teda niesť zaň zodpovednosť.
    Program je označený logom TV stanice a ako taký slúži výlučne pre vlastné vysielanie. DVD s programom, ktoré od vysielateľa mestská časť dostane, slúži ako dôkaz o odvysielaní, relácie sa nestávajú majetkom objednávateľa a ten ani nesmie s ním narábať, napríklad zostrihať – tým by porušil autorské práva.Iný prípad by bol, keby MČ vyrobila propagačný videofilm alebo spot. Takýto produkt môže slúžiť nielen na odvysielanie, napríklad aj na umiestnenie na web stránke a tak výroba nemusí súvisieť s vysielacím časom. Pri výrobe filmu/reklamy sa postupuje podľa scenára, zadania, podľa pokynov zadávateľa tak ako je obvyklé u každého diela. Film je schopné vyrobiť množstvo iných producentov s rôznym autorským a technickým zázemím, predpoklady pre hospodársku súťaž existujú. Je samozrejmosťou, že v takom prípade by Mestská časť by obstarávala podľa ZVO.
  8. Program – jeho výrobu  si zabezpečí vysielateľ sám, aby mohol splniť záväzok zo zmluvy : vo vysielaní informovať o udalostiach na ktorých sa zmluvné strany dohodli. Ak vysielateľ utržené prostriedky použije na výrobu programu, neznamená, že MČ obstaráva výrobu. Média bežne pokrývajú riadny chod redakcie z výnosov za predaj vysielacieho času či inzercie.
  9. Povaha veci je, že MČ má záujem o propagáciu MČ a informácie o svojej činnosti v televízii. Objednáva si vysielací čas, v ktorom by informácie mali odznieť. Vzhľadom k povahe zákazky verejný obstarávateľ Mestská časť využije výnimku podľa zákona o VO.
  10. Obstarávanie poskytovania programu uvádza Smernica 2014/24/EU z 26.2.2014 oddiel 3, článok 10, písmena b) , ktorá nahrádza skoršiu spomínanú Smernicu 18/2004.“nadobudnutie, vývoj, produkcia alebo koprodukcia programového materiálu určeného pre audiovizuálne mediálne služby alebo rozhlasové mediálne služby, ktoré zadávajú poskytovatelia audiovizuálnych alebo rozhlasových mediálnych služieb, alebo zákazky na vysielací čas alebo poskytovanie programov, ktoré sa zadávajú poskytovateľom audiovizuálnych alebo rozhlasových mediálnych služieb.”V Smernici sú uvedené nielen „zákazky na vysielací čas“, ale aj „ poskytovanie programov, ktoré sa zadávajú poskytovateľom audiovizuálnych alebo rozhlasových mediálnych služieb“. To znamená, že výnimka sa vzťahuje aj na zákazky na poskytovanie programov.
  11. V predmetnej zmluve je síce spomenuté, že vysielateľ program vyrobí (sám pre seba, aby ho potom mohol odvysielať) ale neznamená to, že predmetom zmluvy je výroba programu. Mestská časť nepotrebovala zadávať výrobu, potrebovala odvysielanie informácií v sledovanom médiu a to v zmluve bolo zachytené dostatočne zrozumiteľne.
  12. Mestská časť neobmedzila hospodársku súťaž, ani nemala šancu postupovať inak. Jediným subjektom na odvysielanie informácii pre verejnosť bola regionálna televízia s vybudovanou sledovanosťou. Nemala možnosť sa rozhodovať o tom kto program vyrobí. Program si mestská časť nemohla vyrobiť ani vo vlastných kapacitách ako býva obvyklé v prípade článkov do novín. Vysielateľ by nemusel byť ochotný odvysielať cudzie príspevky, keďže za ne zodpovedá.
  13. Vysielateľ účtoval iba cenu za vysielací čas, za pracovnú činnosť priamo spojenú s vysielaním. Tou je činnosť zamestnancov vysielateľa, ktorej výsledkom je tvorba obsahu vysielania a jeho šírenie. JUDr. Ľuboš Kukliš, PhD., Riaditeľ Kancelárie Rady pre vysielanie a retransmisiu. V zákone č. 308/2000 Z. z. je v súvislosti so zabezpečovaním vysielania programovej služby pri vymedzení pôsobnosti zákona č. 308/2000 Z. z. použitý pojem pracovná činnosť priamo spojená s vysielaním. Uvedený pojem má označovať činnosť zamestnancov vysielateľa, ktorej výsledkom je tvorba obsahu vysielania a jeho šírenie.Z hľadiska nastolenej problematiky je vhodné poukázať aj na definíciu pojmu redakčná zodpovednosť (§ 3 písm. h) zákona č. 308/2000 Z. z.), ktorou je v prípade vysielania vykonávanie účinnej kontroly nad výberom programov a nad ich časovým usporiadaním do programovej štruktúry. Vysielateľ je tak subjekt, ktorý má vykonávať účinnú kontrolu nad výberom programov a nad ich časovým zaraďovaním do programovej štruktúry. V zákone č. 308/2000 Z. z. tak nie je postavenie vysielateľa spájané s výrobou obsahu vysielania, ale s výberom obsahu vysielania a jeho časovým zaraďovaním.

Aby nedochádzalo k nedorozumeniu a rôznym výkladom sú potrebné správne formulácie.

Príklady :

Objednávateľ je organizáciou, ktorá je verejným obstarávateľom podľa § 6 ods. 1 písm. d) zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“). Na predmet plnenia uvedený v článku X tejto zmluvy sa podľa § 1 ods. 2 písm. p) zákona o verejnom obstarávaní tento zákon nevzťahuje. Zmluva sa uzatvára na základe výsledkov vyhodnotenia analýzy sledovanosti v populácii ako aj v konkrétnej cieľovej skupine, ktorej súčasťou je aj analýza hospodárnosti vynakladania finančných prostriedkov.

Predmetom plnenia poskytovateľa podľa tejto zmluvy je poskytnutie mediálneho priestoru t. j. vysielacieho času objednávateľovi v rámci televízneho vysielania televíznej stanice XY vysielajucej na území X), a to za účelom prezentácie aktivít objednávateľa.
Poskytovateľ sa zaväzuje poskytnúť objednávateľovi mediálny priestor v rámci televízneho vysielania televíznej stanice „TV XY“ formou osobitných relácií zameraných na prezentáciu jednotlivých aktivít objednávateľa, aktivít v organizáciach, ktorých zriaďovateľom je objednávateľ, podujatí na ktoré sa zorganizuje tlačová konferencia, ako aj významných výsledkov činnosti z vybraných oblastí, ktoré sú dôležité pre širokú verejnosť. Bližšia špecifikácia poskytovaného mediálneho priestoru podľa tejto zmluvy (a to najmä minutáž, dátum odvysielania a cena za jednotlivé mediálne vstupy) tvorí prílohu č. 1 tejto zmluvy a je jej neoddeliteľnou súčasťou. Témy jednotlivých mediálnych vstupov naznačuje objednávateľ prostredníctvom tlačových informácií odoslaných emailom na adresu redakcie poskytovateľa.

Vyhnite sa použitiu slovného spojenia “výroba programov”. Nie je tak kvôli tomu, že by sa podstata zmluvy zmenila, ale tento pojem evokuje dojem, že ide o objednávanie programu samotného, že teda ide o výrobu diela.

V Českej republike a priamo v komunikácií s Európskym parlamentom práve naopak sa spojenie “výroba a odvysielanie programu” používa.

Zmluva medzi Pohoda Top media, s.r.o. a Moravskoslézsky kraj Zmluva na výrobu programového obsahu určeného pre vysielanie, nákup vysielacieho času a poskytnutí licencie:

Mesto Opava a TV Polar

Pridaj komentár