Verejné obstarávanie

Regionálne televízie a verejné obstarávanie

REGIONAL TELEVISION AND PUBLIC PROCUREMENT: Mária Urlandová, Eva Chudinová

Local governments must respect the law on public procurement. So the question is, if the contracting authority has a particular interest in broadcasting, thematic focus of the program, which promotes the idea of some public utility, forms of behavior, education and popularizing, what action should be chosen at the conclusion of the contract. The usual case is regional broadcasting, where the objective is presentation of the activities the city boroughs and organizations, which belong to its competence. Authorities in cooperation with regional TV would have conclude a service contract in regional broadcasting.

ÚVOD

Samospráva na Slovensku od vzniku duálneho vysielania sa usiluje nájsť model televízneho vysielania tak, aby vysielania bolo nezávislé a zároveň profesionálne. Regionálne médiá boli vždy obviňované z podpory tých samosprávnych orgánov, ktoré ich noviny, časopisy, či vysielanie finančne dotovali. Mnohé regionálne médiá teda volili cestu ľahšieho odporu. Mestá, či obce sa stali vydavateľmi, či vysielateľmi a zdanlivo bolo po probléme. Pre svoje lokálne médiá nakúpili techniku, zriadili štúdiá, platili technikov a redaktorov, všetko podľa zákona. Ako zamestnanci úradov alebo spoločností, v ktorých lokálne samosprávy vlastnili spravidla väčšinu, však podliehali úradu, prípadne voleným orgánom obcí a samospráv. Uplynulých 20 rokov bola táto situácia všeobecne tolerovaná, aj keď z času na čas sa v odbornej mediálnej obci diskutovalo o tom, že situácia nie je prijateľná. Keďže o regionálne médiá je z hľadiska všeobecnej pozornosti príliš malý záujem, legislatíva sa v tomto smere nijako nemenila. Všetky televízie musia splniť rovnaké podmienky na získanie licencie, okrem vysielateľov zo zákona, preukázať schopnosť financovať vysielania a splniť ďalšie podmienky. Týka sa to samozrejme aj lokálnych, či regionálnych televízií. Je tu však problém, ktorý sa týka financovania. Kým multimediálne televízie spravidla financujú vysielanie z príjmov z reklamy, lokálnych a regionálnych médií sa táto skutočnosť dotýka len okrajovo. Dôvod je zdanlivo jednoduchý. Investícia do reklamy je zdravá len vtedy, ak prináša efekt. Kým teda multiregionálne televízie zasahujú veľké publikum, výpočet investície do výroby reklamy a efekt zásahu masového publika je priama úmera. Naopak, v lokálnych a regionálnych médiách je investícia do výroby reklamy rovnaká ako do multiregionálnych televízií, ale efekt zásahu publika je nepriama úmera. Samozrejme, keby sa porovnávali ceny za vysielanie reklamy, veľké televízie majú iné ceny ako regionálne a lokálne. Napriek tomu lokálne a regionálne televízie získavajú len minimálne množstvo reklám, z ktorých de facto nie je možné zaplatiť ich prevádzku.

Ak teda obce, či mestá chcú mať svoje lokálne vysielanie, musia si ho zaplatiť samé. Samozrejme s rizikom, že aktuálne samosprávne volené orgány budú vždy obviňované zo zasahovania do právomocí týchto médií. Riešením by mohlo byť vysielanie prostredníctvom nezávislého vysielateľa, ktorý by realizoval lokálne vysielanie. Výber vysielateľa však nie je jednoduchý. V máloktorom meste, o obciach ani nehovoriac, pôsobia nezávislé lokálne médiá, ktoré by sa mohli uchádzať o financie z obce, či mesta. Napriek tomu sa takéto médiá nachádzajú predovšetkým vo veľkých mestách. Takáto situácia rovnako prináša zložitosti. Samosprávy musia rešpektovať zákon o verejnom obstarávaní. Otázkou teda je, ak má verejný obstarávateľ záujem o vysielanie určitého, tematicky zameraného programu, ktorý propaguje nejakú verejnoprospešnú myšlienku, formuje správanie, vzdeláva a popularizuje, aký postup má zvoliť pri uzatvorení zmluvy. Obvyklým prípadom je regionálne vysielanie, kde je cieľom prezentácia aktivít mesta, mestskej časti a organizácii, ktoré patria do jej zriaďovateľskej pôsobnosti. Samospráva pri spolupráci s regionálnou TV uzatvára zmluvu o poskytovaní služieb v oblasti regionálneho vysielania. Zákon č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v § 1 ods. 2, písm.p) (ďalej len ZVO) určuje, že na civilnú zákazku, ktorou vysielateľ nadobúda, vyvíja, produkuje alebo koprodukuje programový materiál určený na televízne vysielanie alebo rozhlasové vysielanie, a civilnú zákazku, ktorá a týka vysielacieho času sa zákon o verejnom obstarávaní nevzťahuje.

Predmetná výnimka z uplatňovania aplikácie ZVO obsahuje dve časti. Prvá časť sa týka zákazky, ktorou vysielateľ nadobúda, vyvíja alebo koprodukuje programový materiál určený na vysielanie – túto môže uplatniť len verejný obstarávateľ, ktorý je zároveň v postavení vysielateľa a druhá časť sa vzťahuje na zákazku, ktorá sa týka vysielacieho času – túto môže uplatniť aj iný verejný obstarávateľ ako vysielateľ. Výnimka sa teda uplatňuje na určitý druh služieb, v prvom prípade služby nakupuje vysielateľ, v druhom prípade sa služby nakupujú od vysielateľa. (Vysielateľ = poskytovateľ audiovizuálnych mediálnych služieb, definícia nižšie.)

Citované ustanovenie §1 ods.2 písmeno p je do zákona prevzaté zo smernice EP a Rady 2004/18/ES o koordinácií postupov zadávania verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby.

VYŇATIE Z REŽIMU VEREJNÉHO OBSTARÁVANIA

Dôvody. Podľa bodu 25 preambuly smernice 2004/18 “ zadávanie verejných zákaziek na určité audiovizuálne služby v oblasti rozhlasového a televízneho vysielania by malo umožňovať zohľadňovanie kultúrneho alebo spoločenského významu, čo má za následok, že sa na ne nemôžu uplatňovať pravidlá verejného obstarávania. Z týchto dôvodov sa musí prijať výnimka pre verejné zákazky na služby pri nákupe, vývoji, produkcii alebo koprodukcii hotových programov a ďalších prípravných služieb, napríklad služieb týkajúcich sa scenárov alebo umeleckých výkonov potrebných na výrobu programu, a pre zákazky týkajúce sa vysielacích časov. Táto výnimka by sa však nemala vzťahovať na dodávku technického vybavenia potrebného pre produkciu, koprodukciu a vysielanie takýchto programov. Vysielanie by malo byť vymedzené ako prenos a šírenie prostredníctvom akejkoľvek formy elektronickej siete.

Podľa čl. 16 písm. b) smernice 2004/18 táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom je nadobudnutie, vývoj, produkcia alebo koprodukcia programového materiálu určeného na vysielanie vysielateľmi a zákazky týkajúce sa vysielacích časov. Podľa výkladu Smernice je treba pod pojem zákazky týkajúce sa vysielacích časov zahrnúť aj nasledujúce súčasti: zmluvné podmienky výroby správ, aplikácií, služieb, programov a ich častí a s nimi súvisiacich servisných a obslužných činností, ich vysielanie alebo iné použitie; zmluvné podmienky pre získavanie a predaj programových práv nebo vysielacieho času; služby týkajúce sa scenárov alebo umeleckých predstavení nevyhnutných pre výrobu programu a kultúrnych projektov; služby a dodávky z technických alebo umeleckých dôvodov alebo z dôvodov spojených s ochranou výlučných práv, ktoré boli poskytnuté iba určitému podnikateľskému subjektu, ako aj dodávky pre účely výskumu nových technológií, pokusov, výskumu a vývoja.

Audiovizuálne služby majú zväčša charakter výlučnosti, pri ktorom nie je možné ani účelné hľadať dodávateľa s najvýhodnejšou ponukou, pretože takéto služby poskytujú konkrétne osoby cielene vyberaní autori, výkonní umelci, členovia štábu, poskytovatelia filmovej techniky, špecializované profesie – živnostníci, filmové štúdiá a pod.

Pri tomto druhu zákazky ide tiež o naplnenie definície služby verejného záujmu, ktorý má na strane zadávateľa principiálne nehospodársku povahu a ktorý tiež plní sociálne a kultúrne potreby a prispieva k vytváraniu pocitu spolupatričnosti ku komunite (mestskej časti).

Kritérium najnižšej ceny rovnako ani kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky nie je možné aplikovať pri výrobe audiovizuálneho diela a vysielania, nakoľko ekonomické kritérium v tomto prípade neodráža jeho požadovanú kvalitu, schopnosti a skúsenosti.

Primárnym a determinujúcim kritériom je v tomto prípade kvalita výroby a vysielania vrátane cieľovej skupiny pre ktorú sa vysiela, zameranie vysielateľa, jeho povesť a dôveryhodnosť, územný rozsah a sledovanosť a pod.

To znamená, že verejný obstarávateľ, ktorým mestská časť, nepochybne, je, nemusí pri zadaní vyššie popísanej zákazky použiť pravidlá a postupy definované v ZVO. Táto výnimka zo ZVO, samozrejme, nezbavuje mestskú časť povinnosti dbať, aby finančné prostriedky vynaložené v tejto súvislosti boli vynaložené hospodárne a v súlade s inými zákonmi, ktoré musí miestna samospráva pri svojej činnosti dodržiavať.“1

Aj keď vyššie uvedené fakty a prax v krajinách EÚ poukazuje na úplnú aplikáciu výnimky pri spolupráci s vysielateľom, nie sú namieste pochybnosti o legálnosti doteraz obvyklej praxe.

„Nakoľko mestská časť Petržalka nie je vysielateľom mala obstarávať vývoj a výrobu programov, obstojí iba výnimka týkajúca sa vysielacieho času“. Takto vyjadrené to môže obstarávateľov zneistiť s ohľadom na využívania výnimky pri obstarávaní televíznej relácie a snímaní zastupiteľstiev.

Môže to dokonca zvádzať k interpretácii, že výroba programu je oddelená od vysielania a na každú s týchto služieb treba uplatniť osobitný režim: výrobu programu obstarávať podľa ZVO a výnimku z verejného obstarávania (ďalej len VO) uplatňovať iba na odvysielanie. Znie to, akoby službou týkajúcou sa vysielacieho času bol iba predaj vysielacieho času a nepatrili tu ostatné služby týkajúce sa vysielania .

Televízie však oficiálne predávajú iba čas vyhradený pre reklamu, telenákup a sponzoring. V ideálnom stave príjmy z reklamy pokrývajú náklady na výrobu a nákup nezávislého programu. Čas pre vysielanie spravodajstva a publicistiky sa klasicky nepredávajú, veď akoby to vyzeralo, keby si ktokoľvek nechať odvysielať čokoľvek – za peniaze? To čo sa predáva sú služby týkajúce sa vysielacieho času, t. j. náklady na zaradenie programu do vysielania.

Je náročné si predstaviť, že mestská časť takto vyrobený program víťazom súťaže si nechávala odvysielať v rôznych televíziách. Je málo pravdepodobné až nereálne, aby televízia-vysielateľ za úplatu vysielala napríklad spravodajstvo, ktoré vyrobil niekto iný. Ani bežná publicistika nie je komerčná mediálna komunikácia. Mimochodom reklama a telenákup sa nesmú vysielať bez označenia a tak vyvolávať dojem, že ide o riadny obsah.

Práve takýto postup by vážne zasahoval do slobody médií, kedy by sa média mohli iba zúfalo prizerať na svoj obsah, na ktorý nemajú dosah, hoci za obsah naďalej nesú zodpovednosť. Stalo by sa nebezpečnou praxou, keby sa médiu komerčným spôsobom diktoval obsah.

Príkladom, kedy televízia niesla zodpovednosť za obsah vyrobený inou spoločnosťou je prípad RTVS a Štefan Hríb – výrobca publicistiky Pod lampou, keď RTVS musela zaplatiť pokutu za porušenia zákona v programe, ktorý vyrobil niekto iný.
Z uvedených ustanovení zákona vyplýva, že pod pojem vysielací čas patria jednak programy vysielania a jednak doplnkové vysielanie ako reklama. Vysielateľ nesie redakčnú zodpovednosť za obsah svojho vysielania. Teda ak v dôsledku chybnej prípravy programu a následného odvysielania dôjde k porušeniu zákona musí niesť administratívno-právnu zodpovednosť a strpieť uloženie sankcie za takéto svoje konanie. Pod pojmom vysielací čas nie je možné chápať len vysielanie reklamy a takisto nie je možné predávať vysielací čas programov (predaj napríklad vysielacieho času pre spravodajstvo je neprípustný).“2

 Vysielateľ – televízia (poskytovateľ mediálnej služby), viď. definíciu vysielateľa, je ten, kto nesie redakčnú zodpovednosť za obsah, ktorý vytvára vlastnou výrobou alebo nákupom. Nie je ten, kto iba za odplatu šíri signál a teda „vysiela“. Signál v nezmenenej podobe šíria kábloví, DVB-T a IT operátori (retransmisia), ale na tých, rovnako ako aj na nákup technických zariadení sa výnimka nevzťahuje – viď Smernica 18/2004.

Vysielanie programovej služby treba dôsledne odlíšiť od retransmisie programovej služby. Pvotné vysielanie uskutočňuje vysielateľ a retransmisiu prevádzkovateľ retransmisie. Ide o dve rôzne činnosti, podliehajúce rôznym zákonným pravidlám, pričom výnimka z verejného obstarávania podľa § 1 ods. 2 písm. p) zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní sa na prevádzkovanie retransmisie nevzťahuje.“3

 Otázka je, či môže vysielateľ umožniť tretej osobe (mestskej časti) odvysielanie príspevkov, ktoré by jej mestská časť dodala a to bez možnosti zasiahnuť do materiálu dodaného mestskou časťou.

Takýto postup považujeme za vysoko rizikový. Podľa ustanovení §16 ods. 3 písm. a) a b) ZVR je vysielateľ, okrem iného, povinný:

a) zabezpečiť všestrannosť informácií a názorovú pluralitu v rámci vysielanej programovej služby,

b) zabezpečiť objektívnosť a nestrannosť spravodajských programov a politicko publicistických programov; názory a hodnotiace komentáre musia byť oddelené od informácií spravodajského charakteru.

Vysielateľ by pri navrhovanom postupe nemohol dôsledne plniť svoje povinnosti, ktoré mu vyplývajú zo Zákona o vysielaní a retransmisií a z iných osobitných zákonov. Tiež je potrebné si uvedomiť, že vysielateľ nesie priamu redakčnú zodpovednosť, za všetky programy, ktoré v rámci svojho vysielania odvysiela.Pokiaľ by vysielateľ stratil priamu kontrolu nad vysielaním, tak by sa vystavoval riziku, že za nevhodný príspevok by mu mohol regulačný orgán udeliť pokuty až do výšky 166.000,- eur a v krajnom prípade dokonca odobrať licenciu na televízne vysielanie.“4
 

OBSTARÁVAŤ ALEBO VYUŽIŤ VÝNIMKU

Existuje niekoľko možností, ale po hlbšom zamyslení je zrejmé, prečo je na tieto služby výnimka. Verejný obstarávateľ programový materiál vyrobí sám, resp. výrobu programu bude obstarávať a vysielanie bude objednávať – bez obstarávania. Problémom je, že takto vyrobený materiál mu žiadna z televízií nemusí chcieť odvysielať vzhľadom na to, že vysielateľ nesie redakčnú zodpovednosť. Teoretický je možné, aby vysielateľ mohol za poplatok odvysielať akýkoľvek obsah, najmä ak poplatok pokryje aj prípadné sankcie. Nie je však vhodné, ani morálne, aby médiá ovplyvňovali masy podľa toho, kto a koľko zaplatí  – za vysielací čas. Práve takýto postup sa označuje ako „mediálna prostitúcia“. Na druhej strane by takto mohlo dochádzať aj k zneužívaniu médií, keď v boji o svoje prežitie dobrovoľne preberú zodpovednosť za obsah, s ktorým nie sú stotožnení.

Riešením sa môže zdať, že samotný verejný obstarávateľ by bol vysielateľom, ale prax ukázala, že to nie je vhodným riešením. V takom prípade by síce s obstarávaním programu nebol problém, na produkciu programu sa výnimka vzťahuje, ale televízie, ktorých majiteľom je samotná samospráva nie sú dosť vierohodné. Na rozdiel od verejnoprávnej TV sa ne nevzťahuje osobitný zákon, ktorý by zabezpečil objektivitu a vyváženosť. Je účelné, aby informácie o činnosti samosprávy odzneli v čo najviac sledovanom médiu s dobrou povesťou. Bolo by nehospodárne, aby samosprávy prevádzkovali celé médium najmä v stave hyperkonkurencie rôznych komunikačných kanálov.

Uskutočniť teda súťaž podľa postupov ZVO, ale ako? Odborníkov je ťažko nájsť aj v zahraničí, pretože tam aplikujú výnimku zo zákona bez problémov. Na Slovensku boli pokusy uskutočniť verejné obstarávanie, ale zlyhali skôr, než by k tomu prišlo. Príkladom je prípad z roku 2012, keď poslanci HM SR uložili primátorovi Bratislavy Milanovi Ftáčnikovi, aby zrealizoval výberové konanie na TV stanicu, u ktorej si bude objednávať program zameraný na informovanie verejnosti o činnosti samosprávy, mestských organizácii a podnikov, hoci už 5 rokov vysielala TV Bratislava. Nebola vyjadrená nespokojnosť s doterajšími službami a cenou ani strata schopnosti v spolupráci pokračovať. Dôvodom bol pravdepodobne fakt, že pre TV Bratislava vznikla nová konkurencia v podobe Západoslovenskej TV, ktorá chcela si chcela získať zákazky TV Bratislava. Zrealizovať výberové konanie nebolo možné, pretože nikto oficiálne nestanovil kritéria takého výberu. Novovzniknutá konkurencia by bola ochotná poskytnúť nižšiu cenu, ale z tak obmedzených finančných prostriedkov by pravdepodobne nevyrobili program v potrebnej kvalite. Cena nemôže byť hlavným kritériom ale na hospodárnosť treba dbať. Najdôležitejším parametrom u televízie je jej sledovanosť. Vynechať kritérium sledovanosti by bolo vedomou snahou vylúčiť TV Bratislava a ovplyvniť konanie v prospech novej televízie. V súťaži mohli byť 3 druhy subjektov. Ako prvý by bola vysoko sledovaná celoplošná TV, ktorá by však činnosti samosprávy mohla venovať len zlomok svojho vysielacieho času, čím by program de facto zanikol v prúde iného celoplošného programu a pravdepodobne by sa súťaže ani nezúčastnila. Druhým subjektom mohla byť novovzniknutá televízia. Nová televízia nemala sledovanosť a svoju schopnosť vyrábať program preukazovala niekoľkými reportážami opakujúcimi sa v slučke na web stránke. Mala však odvážne plány , ochotu ísť s cenou nižšie a charakter na to, aby TV Bratislava očierňovala v očiach poslancov.
Tretím subjektom by bola v takejto súťaži TV Bratislava. Televízia vyrába denne cca 2 hodiny premiérového programu, mala za sebou tisícky reportáži a hodín vysielania. Mala prieskumy sledovanosti, ktoré preukazovali 35,5% sledovanosť v cieľovej skupine Bratislavčanov. Televízia síce nemá také pokrytie ako celoplošná TV, ale celoplošné pokrytie ani nemá opodstatnenie pre definovaný účel. Nakoniec sa od súťaže ustúpilo, pretože aj keby vyhrala nová televízia kvôli ponúknutej lepšej cene, hoci samovražednej, trvalo by roky, kým by dosiahla sledovanosť TVBA. Poslednou možnosťou by bolo uskutočniť verejné obstarávanie pro forma. Znamená to zadefinovať predmet obstarávania tak, že sa tým vylúčia ostatní uchádzači napríklad: „odvysielanie vlastnej relácie, ktorá bude informovať o činnosti samosprávy. Oprávnený záujemca musí nepretržite vysielať aspoň 5-10 rokov, TV má mať sledovanosť najmenej 30% z relevantného trhu, disponuje technikou v počte kamier, strižni, spomedzi redaktorov je najmenej 50% tých, ktorí majú minimálne prax 5 rokov v celoplošných médiach … atď.“ Takto by sa do súťaže prihlásila jediná televízia, tá ktorá spĺňa rozumne požadované kritéria. Tu je však namieste otázka, prečo robiť divadlo ak netreba? Je hospodárne vynakladať financie na procesy, ktoré vedú k dopredu známemu výsledku? To je akoby sme realizovali súťaž na umelca, kde by bolo kritériom vyhrať 20 krát Zlatého Slávika, keď môžeme rovno angažovať Karla Gotta?

Na Slovensku ani v EÚ krajinách, sme nenašli z verejných zdrojov známy prípad, aby pre obstarávanie programov u vysielateľa sa použili postupy verejného obstarávania. Opak je pravdou, uplatňuje sa výnimka. V niektorých prípadoch sa výnimka dokonca aj zneužíva, lebo vysielací čas sa chápe ako iba ako reklamný čas.5 Je možné, aby sa v SR ustanovenie vykladalo inak ako v zahraničí? Vzhľadom na skutočnosť, že v práve Európskej únie je potrebné vykladať všetky výnimky vzťahujúce sa verejné obstarávanie pomerne úzko je potrebné bližšie vysvetliť jednotlivé pojmy z vyššie citovaných ustanovení.

Vysielací čas
Podľa § 3 písm. n) zákona č. 308/2000 Z. z. o vysielaní a retransmisii a o zmene zákona č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách (ďalej aj „zákon č. 308/2000 Z. z.) je vysielacím časom, časovým rozsahom vysielania súhrn vysielacieho času jednotlivých programov a doplnkového vysielania (reklama…), ktorý sa vzťahuje na programovú službu; nezahŕňa monoskop, technickú prestávku a iné oznamy, ktoré sa nevzťahujú na programovú službu.

Vysielateľ
Pojem vysielateľ je definovaný ustanovení § 3 ods. 7 Zákona č. 220/2007 Z.z. o digitálnom vysielaní programových služieb a poskytovaní iných obsahových služieb prostredníctvom digitálneho prenosu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o digitálnom vysielaní) (ďalej aj „zákon č. 220/2007 Z. z.“) ako fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá redakčne zodpovedá za obsah programovej služby a časové usporiadanie jednotlivých zložiek programovej služby, ktorú vysiela alebo ktorú necháva šíriť v úplnej a nezmenenej forme treťou osobou.

Vysielanie
Podľa § 3 písm a) zákona č. 308/2000 Z. z. vysielanie je vysielanie programovej služby v jeho rozsahu podľa osobitného predpisu (zákon č. 220/2007 Z. z.).

Definícia vysielania rozhlasovej a televíznej služby obsiahnutá v ustanovení § 3 ods. 5 písm. a) a b) 220/2007 Z.z. a to nasledovne : vysielanie programovej služby je šírenie pôvodnej kódovanej alebo nekódovanej programovej služby určenej na príjem verejnosťou prostredníctvom komunikačnej siete alebo telekomunikačného zariadenia, a to rozhlasovej/televíznej programovej služby vrátane jej doplnkových obsahových služieb.

Televízna programová služba
Podľa § 3 ods. 3 zákona č. 220/2007 Z. z. televízna programová služba je programová služba, ktorej vysielanie je chránené podľa osobitného predpisu (Autorský zákon) a vo vnímateľnej podobe ho tvorí rad po sebe nasledujúcich obrazov vnímateľných zrakom sprevádzaných súvisiacim zvukom vnímateľným sluchom.

Programová služba
Programová služba je služba primárne hospodárskej povahy, ktorá je zámerným časovým usporiadaním programov a ďalších zložiek tejto služby, ktoré vytvárajú uzavretý, simultánne prijímateľný celok, a ktorá je poskytovaná vysielateľom na účel informovať, zabávať alebo vzdelávať širokú verejnosť.

Retransmisia
Podľa § 3 písm. f) zákona č. 308/2000 Z. z. retransmisia je príjem a súčasný, úplný a nezmenený prenos pôvodného vysielania programovej služby alebo jeho podstatnej časti vysielateľom určenej na príjem verejnosťou, uskutočnený elektronickou komunikačnou sieťou.

Povinnosti vysielateľa
Podľa §16 ods. 3 písm. a) a b) zákona č. 308/2000 Z. z. je vysielateľ, okrem iného, povinný:

a) zabezpečiť všestrannosť informácií a názorovú pluralitu v rámci vysielanej programovej služby,

b) zabezpečiť objektívnosť a nestrannosť spravodajských programov a politicko publicistických programov; názory a hodnotiace komentáre musia byť oddelené od informácií spravodajského charakteru.

ÚRAD PRE VEREJNÉ OBSTARÁVANIE

Vzhľadom, že na citované ustanovenie §1 odsek 2 p ZVO, predstavuje výnimku z jedného z hlavných cieľov VO, ktorými je voľný pohyb služieb a otvorenie sa čo najširšej súťaži, musí byť toto ustanovenie vykladané reštriktívne. Vychádzajúc z vyššie uvedeného verejný obstarávateľ, ktorý nie je zároveň v postavení vysielateľa, ale zadáva zákazku, ktorej predmetom sú činnosti ako nadobudnutie, vývoj, produkcia a koprodukcia programu určeného pre vysielanie nie je oprávnený uplatniť výnimku zo zákona o VO.

Z vyššie uvedeného je potrebné každý konkrétny prípad posúdiť z hľadiska naplnenia podmienok oprávňujúcich VO zadávať zákazku mimo režimu pravidiel a postupov upravených zákonom o VO. Posudzujú sa konkrétne okolností prípadu, vrátane postavenia VO a konkrétna činnosť. Výsledkom má byť jednoznačný rezultát že povaha zákazky, vrátane okolnosti poskytnutia služby, vo všetkých smeroch spĺňa a preukazuje naplnenie podmienky pre aplikáciu uvažovaného postupu.

Verejný obstarávateľ, ktorý nie je zároveň v postavení vysielateľa a uvažuje o zadaní zákazky súvisiacej s produkciou alebo koprodukciou programu má postupovať pri zadávaní takej zákazky podľa zákona o VO.

Zodpovednosť za uplatnenie výnimky z aplikácii zákona o VO v súvislosti zo zadávaním zákazky je výlučne na obstarávateľovi. V prípade, ak verejný obstarávateľ a samospráva ním nepochybne je, využije možnosť uplatnenia výnimky z aplikácie zákona o VO je povinný uvedenú skutočnosť riadne odôvodniť. Prípadná existencia výnimky z aplikácie zákona nebráni verejnému obstarávateľovi uskutočniť verejné obstarávanie súťažným postupom zadávania zákazky a to najmä v situáciách, ak na daný predmet zákazky existuje viacero porovnateľných ponúk a je vytvorený predpoklad hospodárskej súťaže.

Metodické usmernenie nepredstavuje právne záväzný výklad zákona o VO ani individuálny správny akt s konštitutívnymi účinkami.“6

 Podľa metodiky ÚVO, ak subjekt nie je vysielateľ, nemôžete využiť výnimku, ak zadáva zákazku na výrobu a odvysielanie programového materiálu. Môže však využiť výnimku v časti „ a zákazky, ktoré sa týkajú vysielacieho času“.

ÚVO má za, že „zákazkou týkajúcou sa vysielacieho času je taká zákazka, ktorej predmetom je obstaranie/nákup vysielacieho času verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom, t.j. obstaranie/nákup odplatného poskytnutia vysielacieho času v dohodnutom rozsahu v rozhlasovom alebo televíznom vysielaní, počas ktorého vysielateľ šíri pôvodnú kódovanú alebo nekódovanú programovú službu, určenú pre príjem verejnosťou prostredníctvom komunikačnej siete alebo telekomunikačného zariadenia.“

ÚVO uvádza, že „už zo samotného gramatického a logického výkladu predmetného ustanovenia, keď výnimku na predmetné činnosti (nadobúdanie, vývoj, produkcia a koprodukcia programového materiálu určeného pre televízne vysielanie) si môže uplatniť len vysielateľ, možno a contrario vyvodiť, že tieto činnosti nemôžu byť subsumované pod druhú časť daného ustanovenia a teda nemožno ich aplikovať v prípade civilnej zákazky, ktorá sa týka vysielacieho času.“ Konštatuje, že „iný výklad zákona by poprel účel menovania subjektu v postavení vysielateľa zákonodarcom a výpočet činnosti vo vzťahu k nemu.“

ÚVO vo svojom metodickom usmernení sa odvoláva na Smernicu 18/2004.

Položme si však otázku: Je možné pod pojem „civilná zákazka, ktorá sa týka vysielacieho času“ zahrnúť aj služby vymenované v prvej časti ustanovenia o výnimke: vývoj, produkcia a koprodukcia programového materiálu? Sú to prakticky tie isté služby, len subjekt je rozdielny: zadáva vysielateľ alebo iný verejný obstarávateľ. Pri vysielateľovi boli služby rozpísané podrobne : nadobúdanie, vývoj, produkcia, koprodukcia a v druhom prípade sú služby smerom od vysielateľa označené súhrnným pojmom „zákazky týkajúce sa vysielacieho času“ aby bolo jasné, že to slúži pre vysielanie – šírenie verejnosti, nie inak. Vysielateľ nadobúda program, pretože ho potrebuje na to, aby mal čo ponúknuť verejnosti. Verejný obstarávateľ nadobúda od vysielateľa vysielací čas, ale nenadobúda program – nepotrebuje ho. Pre vylúčenie z režimu verejného obstarávaniu platia pre obidva subjekty tie isté dôvody zo smernice: neúčelnosť najnižšej ceny a špecifiká audiovizuálnej tvorby. Svedčí o tom prax u nás aj zahraničí.

Výnimka z povinnosti verejného obstarávania by sa mala vzťahovať práve na výrobu a prvotné vysielanie programov vysielateľom. Toto uvádza aj citované ustanovenie odseku 25 preambuly Smernice 2004/18/ES a nasvedčuje tomu aj výklad a postupy v členských štátoch EÚ (napríklad v Českej republike, pozri zmluva medzi televíznym vysielateľom Pohoda Top Media s.r.o., Ostrava a Moravskoslezkým krajom; jediný prípad z tejto oblasti ktorý riešil Úřad pro ochranu hospodářské souteže je predaj reklamného času Českou televíziou – pozri rozhodnutie R234/2011/VZ-7799/2012/310/JS).“7Podľa novej Smernice 24/2014 výnimka sa vzťahuje nielen na zákazky na vysielací čas, ale aj na zákazky na poskytovanie programov, ktoré sa zadávajú vysielateľom. ( UVO však túto smernicu nespomína.)

KONKRÉTNY PRÍKLAD

Mestská časť uzatvorila s vysielateľom Zmluvu o spolupráci v oblasti regionálneho vysielania. Predmet zmluvy bol formulovaný – „poskytnutie služieb v oblasti TV vysielania : výroba, vysielanie a reprízovanie týchto programov podľa prílohy“. V prílohe boli špecifikované programy: názov, minutáž, vysielací čas uvedenia v riadnom vysielaní TV stanice, t.j. premiér a repríz. Ďalej sa vysielateľ v zmluve zaväzuje:

– spracovanie (výroba a vysielanie) informácií o aktivitách MČ

– odvysielanie informácií o aktivitách v organizáciách, ktorých zriaďovateľom je MČ

– odvysielanie informácií z tlačových konferencii a tlačových správ.

Takáto formulácia bola vyhodnotená, ako zákazka na výrobu a teda neoprávnená činnosť, pretože MČ nie je vysielateľom. Verejný obstarávateľ bol oprávnený využiť výnimku len v časti „vysielanie“ – zákazka, týkajúca sa vysielacieho času.

Ak vysielateľ pred samotným vysielaním program pripraví – vyrobí a je to spomenuté v zmluve, kontrolná skupina má za to, že si neoprávnene objednal výrobu programu, ktorú nepovažuje za činnosť súvisiacu s vysielaním.

ZÁVER
Predmetom zmluvy nebola výroba programu, ako to bolo vyhodnotené, ale obstaranie/nákup odplatného poskytnutia vysielacieho času v dohodnutom rozsahu v televíznom vysielaní, počas ktorého vysielateľ šíri pôvodnú programovú službu určenú pre príjem verejnosť.

Vysielacím časom – časovým rozsahom vysielania je súhrn vysielacieho času jednotlivých programov a doplnkového vysielania, ktorý sa vzťahuje na programovú službu. Vysielateľ poskytol za odplatu časový úsek, v ktorom vysielal programy obsahujúce informácie podľa dohody v bodoch a.),b.) a c.). Služba súvisí s vysielacím časom – na dohodnuté informácie bol presne vyčlenený vysielací čas prostredníctvom mediaplánu a takýto časový rozsah bol zachytený v pevnej programovej štruktúre. Každý divák sa mohol so skladbou programu vopred oboznámiť.

Vysielateľ v televíznom vysielaní vysiela ( sprostredkuje príjem verejnosti) programovú službu, ktorej vysielanie je chránené podľa osobitného predpisu (Autorský zákon) a vo vnímateľnej podobe ho tvorí rad po sebe nasledujúcich obrazov vnímateľných zrakom sprevádzaných súvisiacim zvukom vnímateľným sluchom. Nebol to klasický predaj reklamy – komerčná mediálna komunikácia, lebo k vysielaciemu času určenému pre publicistiku nemožno pristupovať tak akoby išlo o napr. telenákup. V nakúpenom vysielacom čase vysielal publicistiku, za ktorú niesol zodpovednosť vysielateľ.

Vysielateľ poskytol obstarávateľovi za úplatu: vysielací čas, čiže časové usporiadanie programov, ktoré vytvárajú uzavretý, simultánne prijimateľný celok, ktoré je poskytované vysielateľom na účel informovať, zabávať alebo vzdelávať širokú verejnosť.

Hoci vo formulácii predmetu a povinností vysielateľa je spomínané slovo „výroba“, spomenutá bola iba z dôvodu, že vzhľadom k zverejňovaniu zmlúv bolo účelne verejnosť informovať, že vysielateľ nepredáva vzduch, ale má náklady spojené s výrobou, ktoré osobitne neúčtuje. Elektronické média majú všeobecne v cene za vysielací čas zakalkulované aj náklady na výrobu obsahu (programová služba), ktorý sa ponúka verejnosti. Ak si niekto objednáva inzerciu v tlači, neobjednáva si služby tlačiarne, hoci sú v cene inzercie zahrnuté. Ak si niekto objednáva nocľah v hoteli, nekupuje si posteľnú bielizeň, ani elektrickú energiu, hoci v cene je to zahrnuté. Výsledkom zmluvy nebolo dielo. Keby išlo o výrobu, výsledkom takej tvorivej činnosti by bolo dielo. Uzatvorená zmluva nie je zmluvou o dielo ani nespĺňa takúto charakteristiku. Mestská časť nezískala na program autorské ani výrobné práva, tzv. copyright. Mestská časť do obsahu relácií nezasahovala, nekonala ako zadávateľ diela. Redakčnú zodpovednosť niesol vysielateľ, ktorý sa sám rozhodoval, ktoré z verejných informácií o mestskej časti použije. Vysielateľ bol povinný informovať vyvážene a objektívne, zodpovedal Rade pre vysielanie za obsah, nie objednávateľovi.

Mestská časť program nenadobudla, pretože jej záujmom bolo odvysielanie informácií, nie vlastníctvo programu. Keby vlastník diela postúpil práva na odvysielanie programu mestskej časti, nedávalo by to zmysel, lebo iný vysielateľ by nemal záujem to odvysielať. Tento program bol označený logom TV stanice a ako taký slúžil výlučne pre vlastné vysielanie. DVD s programom, ktoré od vysielateľa mestská časť dostala, slúžilo ako dôkaz o odvysielaní, ale relácie nie sú majetkom objednávateľa a ani nesmie s ním narábať, napríklad zostrihať, tým by porušil autorské práva.

Iný prípad by bol, keby MČ vyrobila propagačný videofilm alebo spot. Takýto produkt môže slúžiť nielen na odvysielanie, napríklad aj na umiestnenie na web stránke a tak výroba nemusí súvisieť s vysielacím časom. Pri výrobe filmu/reklamy sa postupuje podľa scenára, zadania, podľa pokynov zadávateľa tak ako je obvyklé u každého diela. Film je schopné vyrobiť množstvo iných producentov s rôznym autorským a technickým zázemím, predpoklady pre hospodársku súťaž existujú. Je samozrejmosťou, že v takom prípade by Mestská časť by obstarávala podľa ZVO.

V tomto prípade program – jeho výrobu  si zabezpečil samotný vysielateľ sám, aby mohol splniť záväzok zo zmluvy : vo vysielaní informovať o udalostiach na ktorých sa zmluvné strany dohodli. Neznamená, že výrobu obstarávala mestská časť, ak vysielateľ utŕžené prostriedky použil aj na výrobu – prípravu programu do vysielania. Média bežne pokrývajú riadny chod redakcie z výnosov za predaj vysielacieho času či inzercie.

Povaha veci je taká, že MČ mala záujem o informovanie verejnosti o činnosti mestskej časti v televízii a tak aj učinila. Objednala si vysielací čas, kde mali takéto informácie mali odznieť. Vzhľadom k povahe zákazky bol verejný obstarávateľ Mestská časť oprávnený využiť výnimku podľa zákona o VO. Odpoveď je v novej Smernici 2014/24/EU

 Obstarávanie poskytovania programu uvádza Smernica 2014/24/EU z 26.2.2014 podľa článku 10, písmena b) , ktorá nahrádza skoršiu spomínanú Smernicu 18/2004.

„…nadobudnutie, vývoj, produkcia alebo koprodukcia programového materiálu určeného pre audiovizuálne mediálne služby alebo rozhlasové mediálne služby, ktoré zadávajú poskytovatelia audiovizuálnych alebo rozhlasových mediálnych služieb, alebo zákazky na vysielací čas alebo poskytovanie programov, ktoré sa zadávajú poskytovateľom audiovizuálnych alebo rozhlasových mediálnych služieb. Na účely tohto písmena majú pojmy „audiovizuálne mediálne služby“ a „poskytovatelia mediálnych služieb“ rovnaký význam ako podľa článku 1 ods. 1 písm. a) a d) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2010/13/EÚ (1). Na účely tohto ustanovenia má výraz „programový materiál“ rovnaký význam ako výraz „program“;

 V Smernici sú uvedené nielen „zákazky na vysielací čas“, ale aj „ poskytovanie programov, ktoré sa zadávajú poskytovateľom audiovizuálnych alebo rozhlasových mediálnych služieb“. To znamená, že výnimka sa vzťahuje aj na zákazky na poskytovanie programov. Poskytnúť program znamená ho vyrobiť, nechať si vyrobiť alebo ho kúpiť a potom odvysielať.

Ak je v zmluve spomenuté, že vysielateľ program vyrobí (sám pre seba, aby ho potom mohol odvysielať) neznamená to, že predmetom zmluvy je, čo i len sčasti, výroba programu. Mestská časť nepotrebovala zadávať výrobu, potrebovala odvysielanie informácií v sledovanom médiu a to v zmluve bolo zachytené dostatočne zrozumiteľne.

 „V zákone č. 308/2000 Z. z. je v súvislosti so zabezpečovaním vysielania programovej služby pri vymedzení pôsobnosti zákona č. 308/2000 Z. z. použitý pojem pracovná činnosť priamo spojená s vysielaním. Uvedený pojem má označovať činnosť zamestnancov vysielateľa, ktorej výsledkom je tvorba obsahu vysielania a jeho šírenie.

Z hľadiska nastolenej problematiky je vhodné poukázať aj na definíciu pojmu redakčná zodpovednosť (§ 3 písm. h) zákona č. 308/2000 Z. z.), ktorou je v prípade vysielania vykonávanie účinnej kontroly nad výberom programov a nad ich časovým usporiadaním do programovej štruktúry. Vysielateľ je tak subjekt, ktorý má vykonávať účinnú kontrolu nad výberom programov a nad ich časovým zaraďovaním do programovej štruktúry. V zákone č. 308/2000 Z. z. tak nie je postavenie vysielateľa spájané s výrobou obsahu vysielania, ale s výberom obsahu vysielania a jeho časovým zaraďovaním.“8

Mestská časť neobmedzila hospodársku súťaž, ani nemala šancu postupovať inak. Jediným subjektom na odvysielanie informácii pre verejnosť bola regionálna televízia s vybudovanou sledovanosťou. Ako bolo už popísané vyššie, nemala možnosť sa rozhodovať o tom, kto program vyrobí. Program si mestská časť nemohla vyrobiť ani vo vlastných kapacitách, ako to býva obvyklé v prípade článkov do novín. Vysielateľ by nemusel byť ochotný odvysielať cudzie príspevky, keďže za ne zodpovedá. Vysielateľ účtoval iba cenu za vysielací čas, za pracovnú činnosť priamo spojenú s vysielaním. Tou je činnosť zamestnancov vysielateľa, ktorej výsledkom je tvorba obsahu vysielania a jeho šírenie.

Východisko je teda správna formulácia zmluvy. Aby nedochádzalo k nedorozumeniu a rôznym výkladom je potrebné správne sformulovať zmluvu napríklad: Objednávateľ je organizáciou, ktorá je verejným obstarávateľom podľa § 6 ods. 1 písm. d) zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“). Na predmet plnenia uvedený v článku X tejto zmluvy sa podľa § 1 ods. 2 písm. p) zákona o verejnom obstarávaní tento zákon nevzťahuje. Zmluva sa uzatvára na základe výsledkov vyhodnotenia analýzy sledovanosti v populácii, ako aj v konkrétnej cieľovej skupine, ktorej súčasťou je aj analýza hospodárnosti vynakladania finančných prostriedkov.

Predmetom plnenia poskytovateľa podľa tejto zmluvy je poskytnutie mediálneho priestoru t. j. vysielacieho času objednávateľovi v rámci televízneho vysielania televíznej stanice XY vysielajúcej na území X, a to za účelom prezentácie aktivít objednávateľa. Predmetom plnenia objednávateľa je zaplatenie dohodnutej ceny poskytovateľovi za ním riadne a včas poskytnuté plnenia podľa tejto zmluvy.

Poskytovateľ sa zaväzuje poskytnúť objednávateľovi mediálny priestor v rámci televízneho vysielania televíznej stanice „TV XY“ formou osobitných relácií zameraných na prezentáciu jednotlivých aktivít objednávateľa, aktivít v organizáciách, ktorých zriaďovateľom je objednávateľ, podujatí na ktoré sa zorganizuje tlačová konferencia, ako aj významných výsledkov činnosti z vybraných oblastí, ktoré sú dôležité pre širokú verejnosť. Bližšia špecifikácia poskytovaného mediálneho priestoru podľa tejto zmluvy (a to najmä minutáž, dátum odvysielania a cena za jednotlivé mediálne vstupy) tvorí prílohu č. 1 tejto zmluvy a je jej neoddeliteľnou súčasťou. Témy jednotlivých mediálnych vstupov naznačuje objednávateľ prostredníctvom tlačových informácií odoslaných emailom na adresu redakcie poskytovateľa. Inšpiráciou môže byť Zmluva medzi Pohoda Top media, s.r.o. a Moravskoslezský kraj. 9

Literatúra

[1] BAČIŠIN, V.: Samospráva optikou verejnej mienky. [2. časť]. In: Obecné noviny : týždenník miest a obcí. – ISSN 1335-650X. – Roč. VI, č. 9 (1996), s. 6-7.

[2] BURSÍK, J.: Aplikace výjimky pro prodej a nákup reklamního času veřejnoprávního média. In: vz24cz, Denní spravodajství o veřejních zakázkách. 26. 5. 2013. Dostupné online: http://www.vz24.cz/svet-vz24/sloupek-odbornika/analyza-aplikace-vyjimky-pro-prodej-a-nakup-reklamniho-casu-verejnopravniho-media/

 

[3] SMERNICA EP A Rady 2014/24/ES o verejnom obstarávaní. Dostupné online: http://www.vo-portal.sk/wp-content/uploads/2014/03/OJ-JOL_2014_094_R_0065_01-SK-TXT.pdf)

[4] SMERNICA EP a Rady 2004/18/ES o verejnom obstarávaní. Dostupné online: http://www.vo-portal.sk/wp-content/uploads/2012/12/2004_18_ES_SK.pdf.

[5] ŠEBESTA, M. 2015. Analýza pre TV Bratislava, 2015. Dostupné online: www.tvba.sk

Zdroje

Žiadosť o metodické usmernenie TV BA

Odpoveď 7126-5000/2015 metodické usmernenie

Odpoveď Rada pre vysielanie – vysielací čas

Digitálny zákon 220/2007 Z.z.

http://nechala.blog.sme.sk/c/357597/petrzalske-noviny-diskretny-generator-penazi-a-publicity-pre-vyvolenych.html

Zákon 308/2000 Z.z. o vysielaní a retransmisii

č. 6396-5000/2013 Metodické usmernenie UVO

http://www.metro.cz/reklamy-pro-prahu-pristi-rok-natoci-firma-ktera-vede-televizi-nova-1dz-/co-se-deje.aspx?c=A121220_173451_co-se-deje_rab

http://ceskapozice.lidovky.cz/prazsky-magistrat-plati-provozovateli-novy-vystupem-jsou-zpravy-1fa-/tema.aspx?c=A130410_223624_pozice_113126

www.tvba.sk

Ing. MÁRIA URLANDOVÁ, konateľka  City TV, s.r.o. TV Bratislava urlandova@tvba.sk

doc. PhDr. EVA CHUDINOVÁ, PhD., Fakulta masmédií, Paneurópska vysoká škola eva.chudinova@paneurouni.com

1 Stanovisko JUDr. M. Šebestu

2 Stanovisko JUDr. I. Chovana

3 Stanovisko JUDr. I. Chovana

4 Stanovisko JUDr. M. Šebestu

6 Z výkladu Úradu pre verejné obstarávanie

7 Stanovisko JUDr. I. Chovana

8 JUDr. Ľuboš Kukliš, PhD., riaditeľ Kancelárie Rady pre vysielanie a retransmisiu

1 Comment

  1. Spätné upozornenie: RegionTVnet

Pridaj komentár